Los casos que exponen el uso patriarcal del Convenio de La Haya Desde hace varias semanas se puso en agenda el reclamo de Constanza Taricco, quien exige que sus hijos no sean restituidos a su expareja, en medio de un proceso judicial cargado de irregularidades y sin perspectiva de género. Como muchos otros casos, exponen tramas patriarcales hacia adentro de la Justicia y las instituciones. El reclamo en contra de una restitución que se considera forzada es colectivo: madres de todo el mundo expresan que el Convenio de La Haya de 1980, que debería ser una herramienta de protección para las infancias, acaba siendo una forma de separar a los niños de sus madres, fruto de la mala interpretación de sus cláusulas.
Un caso similar
Entre otros debates y casos similares que fueron relacionados al caso, la situación de Constanza evocó una sentencia que se produjo este año en la ciudad vecina de Marcos Juárez, con un contexto parecido, aunque derivó en una respuesta totalmente distinta a la que la Justicia cordobesa ofreció a la madre.
Noticia relacionada: Una justicia que no escucha a las infancias: Fallo del STJ de Córdoba obliga a una madre a llevar sus hijos a Alemania
El caso de Marcos Juárez tenía como involucrada a una menor, hija de dos personas oriundas de localidades del Departamento Unión, aunque el padre está radicado en Bélgica y es por ello que inició el pedido de restitución. El juez José María Tonelli consideró las pruebas presentadas y rechazó la restitución.
En diálogo con Villa María Ya!, el abogado de la madre, Sandro Ferrero, explicó que la Justicia consideró "que no hubo un traslado ilícito, ni que tampoco se configuraba la retención ilícita de parte de la mamá en ese aspecto". Antes de emitir el fallo, se escuchó a la menor en las respectivas cámaras, y su testimonio fue tomado en cuenta para la decisión: "Valora la prueba, hace un razonamiento de toda la causa y culmina la conclusión de que la demanda debe ser rechazada, y así lo dispuso", explicó el letrado.
Ferrero explicó que la hija de su clienta "sí tenía residencia en Bélgica", aunque "efectivamente no hubo un traslado ilícito ni hubo una retención". "Hubo un consentimiento expreso de parte del padre, que luego en la demanda de restitución pretende desvirtuar esa situación que él mismo había firmado en un juzgado de la ciudad de Bell Ville", agregó.
Y explicó que hay dos causales existentes para una restitución -de las cuales, cabe mencionar, ninguna corresponde la situación de los hijos de Constanza: "El traslado ilícito de una menor del país de origen a otro país, o bien la retención ilícita de esa menor en el país a donde viajó".
"Sin conocer el expediente obviamente, lo que yo he advertido por los medios de prensa es que el reclamo se hace en la Argentina, ahora, el lugar de restitución debería ser Bolivia", opinó sobre el caso.
"Es donde teóricamente, sin conocer el expediente, habrían tenido su centro de vida, su residencia, los menores de edad, independientemente que el padre sea alemán, sea francés, eso no conlleva directamente que vaya al lugar de origen del padre, si no al lugar de origen de residencia", concluyó, en línea con lo que exige la madre y con lo que entiende la comunidad y las organizaciones de Derechos Humanos que acompañan el caso.
El abogado remarcó que el padre reclamante de la restitución a Bélgica es representado legalmente por Fabio Mastrángelo, quien también representa al ciudadano alemán que demanda la restitución de los hijos de Constanza.
La ley provincial
Frente a las distintas interpretaciones que pueden hacerse del Convenio, la provincia de Córdoba contempla en su Ley Nº 10.419 un procedimiento para la aplicación de estos convenios en la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes, que tiene como eje rector el interés superior del niño.
La normativa regula el procedimiento aplicable a los casos comprendidos en el Convenio de la Haya, especialmente para asegurar "la resolución de los casos de forma rápida y eficaz, garantizando el regreso seguro del niño, niña o adolescente y el respeto de su interés superior" (establecido en el artículo 2 que dicta el principio rector).
Este paradigma de protección de los derechos de las infancias se refuerza en el artículo 3, que establece los principios generales de cooperación y sobre todo en el artículo 13 que establece el Derecho del niño a ser oído: "El niño, niña o adolescente tiene derecho a ser oído -conforme su edad y madurez- por el juez o tribunal con la intervención del asesor de familia o asesor letrado -según corresponda- y del abogado del niño, niña o adolescente si lo tuviere".
Este ha sido el principal reclamo de la comunidad de Villa Dolores en relación al caso de Constanza Taricco, ya que no se ha tomado en cuenta la oposición expresa de los niños a ser restituidos al país europeo. Además, la jueza Sandra Elizabeth Cuneo dio avance a la restitución mientras se tramitaba una causa penal contra el reclamante alemán (por exigir la restitución de ambos menores a pesar de no ser el progenitor biológico de uno de ellos) que prevé una Cámara Gesell para la hija mayor, establecida para el 19 de agosto. En el medio, los recursos jurídicos y la presión social lograron frenar -al menos por el momento- la restitución inmediata. De no haber sido así, los niños habrían sido restituidos a finales de julio aún sin certezas sobre esa causa penal y con la amenaza de vulneración del derecho a la identidad de la hija.
Una de las abogadas subrayó en conferencia de prensa que la Convención sobre los Derechos del Niño está por sobre el Convenio. Y en efecto, el interés superior del niño, conforme al artículo 3 de la Convención, debe ser "una consideración primordial en todas las medidas concernientes a los niños".
Organizaciones de Derechos Humanos, junto al equipo legal que representa a la madre-conformado por Natalia Bilbao, Eugenia Scarpinello y Natalia Lescano-, denuncian precisamente eso: la Justicia no escucha a Constanza ni a sus hijos.
Red de Madres de La Haya
Un día antes del día pactado para la restitución, Constanza dialogó con El Extremo Sur para dar cuenta de una serie de irregularidades presentes en el caso, que no habían sido tomadas en cuenta para frenar la entrega de sus hijos. Y remarcaba que el suyo no era un caso aislado: el Convenio de la Haya de 1980 es mal interpretado en todo el mundo, lo que deriva en la vulneración de derechos de mujeres y niños.
El "Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980", conocido comúnmente como Convenio de La Haya, tiene como fin garantizar la restitución inmediata de niños, niñas y adolescentes trasladados o retenidos de manera ilícita según los términos de este convenio de un país a otro y velar por que se respeten los derechos de custodia. El problema es que en este proceso, que exige la inmediatez, no siempre se contempla el contexto o los motivos por los cuales se exige el traslado. En virtud de la rapidez y el cumplimiento efectivo de un tratado internacional, no es poco común que la Justicia acabe por desoír a las infancias, perjudicando también a las madres.
En concreto, el Convenio busca asegurar que las cuestiones relativas a la custodia de un menor cuando éste ha sido trasladado internacionalmente de manera ilícita sean debatidas en tribunales competentes para garantizar el retorno seguro. Sin embargo, puede suceder que se alegue al Convenio aún cuando no hubo traslado ilícito -como es el caso de Constanza, que tenía un poder firmado por el ahora reclamante que le reconocía la custodia y la libertad de moverse por las fronteras con sus hijos- o que se exija su cumplimiento sin considerar otros motivos subyacentes detrás del traslado, como sucede cuando las mujeres escapan de situaciones de violencia en sus países de origen.
El Convenio buscó, en su momento, eliminar una idea retrógrada de los niños como propiedad de los padres, y avanzar en un paradigma de las infancias en el que los niños y niñas son sujetos de derecho, lo que implica que las instituciones tienen la obligación de escucharlos y tomarlos en cuenta.
"Aunque el Convenio de La Haya de 1980 fue un intento de evitar las situaciones en las que los niños se vean literalmente divididos entre sus padres, como en el famoso juicio de Salomón (...) en ocasiones tenemos dudas si finalmente se está consiguiendo dicha finalidad. La historia de su aplicación muestra que, aunque resolvió parte del problema, creó otros nuevos escenarios complicados", explica IlarIa Pretelli*, del Swiss Institute of Comparative Law.
"Argentina tiene un historial restituidor. El convenio de La Haya es una problemática mundial, se mal aplica mucho y se mal usa", explicaba Constanza en diálogo con este medio.
Un informe del 2023 elaborado por la Relatora especial sobre Violencia contra las mujeres, Reem Al Salem, mostraba que alrededor de tres cuartas partes de los casos presentados que aluden al Convenio son contra la madre, que en algunos casos está huyendo de la violencia.
La excepción del Convenio para proteger a los niños de la violencia
En mayor o en menor medida, todos los países registran niveles de violencia contra las mujeres y contextos culturales impregnados de misoginia, a pesar de los esfuerzos de instrumentalizar políticas públicas de género. Una de las demandas principales de los feminismos en los últimos años ha sido la aplicación de la perspectiva de género en la justicia, sobre todo la comprensión de las violencias machistas como un fenómeno complejo que no puede ser ignorado.
El Convenio de La Haya contempla una excepción por violencia en su artículo 13, inciso b, y ha sido puesto en práctica en reiteradas ocasiones para proteger a las mujeres, pero especialmente para lograr el objetivo central que se propone el tratado internacional: velar por el interés superior del niño.
Este apartado establece que "(...) lo dispuesto en el Artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenarla restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que (...) b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable."
Aunque la regla general es la restitución inmediata del niño y no la evaluación exhaustiva del interés superior del niño, "el Convenio prevé excepciones reconociendo que si bien en principio la restitución inmediata promueve el interés superior del niño, en algunos casos ello no es así, y su integridad y bienestar se ven protegidos al denegar la restitución", explica Marina Traveso** en su análisis sobre el interés superior del niño y los derechos de la mujer en la aplicación del Convenio.
Al evaluar las circunstancias de la excepción de grave riesgo, y en el caso de que exista una alegación de violencia doméstica o de género, deben valorar las pruebas al respecto antes de emitir una decisión.
Suponer que la separación de los padres finaliza con la violencia o que las medidas de protección pueden garantizar el bienestar de los menores es riesgoso para su integridad. "De hecho, apenas una víctima logra salir de una situación muy violenta, aumenta su riesgo de sufrir daños graves o letales a manos del agresor, con lo cual aumenta el riesgo para los niños también", subraya Traveso, sin desmerecer en esta línea los profundos efectos psicosociales de la violencia doméstica sobre las infancias.
Si se comprueba que existió o existe violencia de género, el Convenio de 1996 (que busca mejorar la protección de los niños en situaciones de carácter internacional) establece medidas de protección como acceso a asistencia jurídica y/o financiera, asistencia para la vivienda, servicios de salud, refugios, entre otros, aunque no establecen la obligación de suspender la restitución.
La abogada hace referencia a distintas formas en que los Estados han fallado sobre esta materia, algunos comprendiendo que la existencia previa de violencia supone un riesgo futuro para el menor, y otros considerando que el niño puede ser restituido -aún si existió violencia de género o doméstica- cumpliendo ciertas medidas de protección.
Traveso advierte que la adopción de medidas de protección puede servir para rechazar la excepción a la restitución, lo que en algunos casos, resulta "muy peligroso y dañino" para los menores implicados.
Los testimonios de las madres víctimas de violencia parecieran no ser suficientes por sí solos para probar la existencia de grave riesgo para el niño y aceptar la excepción a la restitución. La autora hace referencia a un caso en el que la Corte estimó que considerar grave riesgo por la negativa de la madre de regresar con su hijo implicaría la desactivación de todo el mecanismo legal restitutorio. Ello, de acuerdo al tribunal, "equivaldría a dejar todo el sistema diseñado por la comunidad de naciones a merced de la voluntad unilateral de la parte demandada en el proceso de restitución".
El análisis de Traveso es que, con esta decisión, no hacen más que "poner el foco y la carga de la responsabilidad sobre la mujer (además de la carga probatoria), en contraposición con las obligaciones internacionales del Estado en materia de género".
La recomendación de la abogada, en línea con la demanda mundial de una justicia con perspectiva de género, es que los jueces puedan "realizar una interpretación armónica de las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño y las del Convenio de La Haya de 1980 con aquellas que corresponden a la CEDAW y a Belém do Pará, convenciones internacionales de prevención y erradicación de la violencia de género.
En los casos que involucren violencia de género, el interés superior del niño está ligado, inexorablemente, a los derechos de la mujer.
Las "madres secuestradoras" frente a la Justicia patriarcal
Una aplicación del artículo 13, inciso b del Convenio se puso en práctica en 2023 cuando el Tribunal Federal Suizo sentenció que Verónica Saldaña, una madre española que huyó del país para evitar entregar sus hijos a su expareja, podía permanecer en el país para garantizar el bienestar de los menores.
En 2022 el padre había solicitado la restitución, y aunque la Justicia suiza no se expidió sobre las denuncias de violencia de género y abuso sexual contra las infancias que pesaban sobre el reclamante, sí consideró que si la madre volvía, enfrentaría una pena de prisión y ello "apartaría a los menores del progenitor de referencia que siempre les ha cuidado satisfactoriamente, por lo que no parece, desde el punto de vista del interés superior de los menores, la mejor decisión para los niños".
Sobre este fallo, la jurista Laia Serra expresó en el medio español Público que "se trata de una decisión excepcional, porque es muy poco habitual que los procedimientos del Convenio de la Haya finalicen con un no retorno de los menores a su país de procedencia".
Y remarcó que "la tramitación de este proceso por parte de las autoridades suizas pone claramente un marco comparativo sobre cómo han actuado las autoridades españolas, y muestra cómo poner en el centro el interés superior de los menores da lugar a pronunciamientos como este, un estándar del que los tribunales españoles están aún muy lejos".
Esta decisión, junto a la aplicación de la excepción del artículo 13 del convenio, no refleja el paradigma dominante de la justicia. En este marco, no es inusual la criminalización de las madres que, en la búsqueda de proteger a sus hijos, acaban siendo acusadas de sustracción ilegal o secuestro.
"Cuando los divorcios de alto conflicto tienen una dimensión transfronteriza, la prueba de la violencia de género contra la mujer puede ser aún más difícil de probar y la doctrina está reconociendo que el marco legal actual, o mejor, la forma en que se interpreta, no protege suficientemente a las mujeres y a los niños contra la violencia de género", remarca Pretrelli.
Existen distintos escenarios en los que las mujeres se convierten en la "madre secuestradora": el más común se produce cuando la madre viaja con los hijos para escapar de un entorno misógino y de alto riesgo para los menores. En este caso, "el traslado de residencia debe considerarse como un ejercicio responsable de los deberes parentales hacia el niño", aunque no todos los tribunales lo consideren así: "Lograr una igualdad sustancial de los derechos parentales para hombres y mujeres requiere abordar la compleja realidad de estas situaciones", subraya.
A pesar de los avances en materia de género, Tribunales de justicia de todo el mundo replican viejos métodos para fallar sin perspectiva de género ni de las infancias: culpabilizan a la madre, deslegitiman los testimonios de quienes sufren abuso y violencia, y de esta manera fuerzan restituciones con progenitores que representan un grave riesgo para niños y niñas.
Desde hace poco más de una década, se ve con más claridad que se trata de decisiones estructurales basadas en sistemas misóginos y adultocéntricos, más que en los fallos individuales de funcionarios judiciales. Es por ello que han proliferado formas de organización colectiva entre quienes son afectados: redes, colectivas feministas, organizaciones de Madres Protectoras que denuncian en todo el mundo el halo patriarcal de la Justicia y demandan instituciones que garanticen los derechos de las infancias.
* Pretelli, I. (2022). Una reinterpretación del Convenio de La Haya sobre la sustracción de menores para proteger a los niños de la exposición al sexismo, la misoginia y la violencia contra las mujeres. Cuadernos de Derecho Transnacional. Vol. 14, Nº 2.
** Traveso, M. M. (2023). El interés superior del niño y los derechos de la mujer en la excepción de grave riesgo del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores en casos de violencia doméstica. Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio Lucas Gioja. Nº 31.
Desde hace varias semanas se puso en agenda el reclamo de Constanza Taricco, quien exige que sus hijos no sean restituidos a su expareja, en medio de un proceso judicial cargado de irregularidades y sin perspectiva de género. Como muchos otros casos, exponen tramas patriarcales hacia adentro de la Justicia y las instituciones. El reclamo en contra de una restitución que se considera forzada es colectivo: madres de todo el mundo expresan que el Convenio de La Haya de 1980, que debería ser una herramienta de protección para las infancias, acaba siendo una forma de separar a los niños de sus madres, fruto de la mala interpretación de sus cláusulas.
Un caso similar
Entre otros debates y casos similares que fueron relacionados al caso, la situación de Constanza evocó una sentencia que se produjo este año en la ciudad vecina de Marcos Juárez, con un contexto parecido, aunque derivó en una respuesta totalmente distinta a la que la Justicia cordobesa ofreció a la madre.
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El caso de Marcos Juárez tenía como involucrada a una menor, hija de dos personas oriundas de localidades del Departamento Unión, aunque el padre está radicado en Bélgica y es por ello que inició el pedido de restitución. El juez José María Tonelli consideró las pruebas presentadas y rechazó la restitución.
En diálogo con Villa María Ya!, el abogado de la madre, Sandro Ferrero, explicó que la Justicia consideró "que no hubo un traslado ilícito, ni que tampoco se configuraba la retención ilícita de parte de la mamá en ese aspecto". Antes de emitir el fallo, se escuchó a la menor en las respectivas cámaras, y su testimonio fue tomado en cuenta para la decisión: "Valora la prueba, hace un razonamiento de toda la causa y culmina la conclusión de que la demanda debe ser rechazada, y así lo dispuso", explicó el letrado.
Ferrero explicó que la hija de su clienta "sí tenía residencia en Bélgica", aunque "efectivamente no hubo un traslado ilícito ni hubo una retención". "Hubo un consentimiento expreso de parte del padre, que luego en la demanda de restitución pretende desvirtuar esa situación que él mismo había firmado en un juzgado de la ciudad de Bell Ville", agregó.
Y explicó que hay dos causales existentes para una restitución -de las cuales, cabe mencionar, ninguna corresponde la situación de los hijos de Constanza: "El traslado ilícito de una menor del país de origen a otro país, o bien la retención ilícita de esa menor en el país a donde viajó".
"Sin conocer el expediente obviamente, lo que yo he advertido por los medios de prensa es que el reclamo se hace en la Argentina, ahora, el lugar de restitución debería ser Bolivia", opinó sobre el caso.
"Es donde teóricamente, sin conocer el expediente, habrían tenido su centro de vida, su residencia, los menores de edad, independientemente que el padre sea alemán, sea francés, eso no conlleva directamente que vaya al lugar de origen del padre, si no al lugar de origen de residencia", concluyó, en línea con lo que exige la madre y con lo que entiende la comunidad y las organizaciones de Derechos Humanos que acompañan el caso.
El abogado remarcó que el padre reclamante de la restitución a Bélgica es representado legalmente por Fabio Mastrángelo, quien también representa al ciudadano alemán que demanda la restitución de los hijos de Constanza.
La ley provincial
Frente a las distintas interpretaciones que pueden hacerse del Convenio, la provincia de Córdoba contempla en su Ley Nº 10.419 un procedimiento para la aplicación de estos convenios en la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes, que tiene como eje rector el interés superior del niño.
La normativa regula el procedimiento aplicable a los casos comprendidos en el Convenio de la Haya, especialmente para asegurar "la resolución de los casos de forma rápida y eficaz, garantizando el regreso seguro del niño, niña o adolescente y el respeto de su interés superior" (establecido en el artículo 2 que dicta el principio rector).
Este paradigma de protección de los derechos de las infancias se refuerza en el artículo 3, que establece los principios generales de cooperación y sobre todo en el artículo 13 que establece el Derecho del niño a ser oído: "El niño, niña o adolescente tiene derecho a ser oído -conforme su edad y madurez- por el juez o tribunal con la intervención del asesor de familia o asesor letrado -según corresponda- y del abogado del niño, niña o adolescente si lo tuviere".
Este ha sido el principal reclamo de la comunidad de Villa Dolores en relación al caso de Constanza Taricco, ya que no se ha tomado en cuenta la oposición expresa de los niños a ser restituidos al país europeo. Además, la jueza Sandra Elizabeth Cuneo dio avance a la restitución mientras se tramitaba una causa penal contra el reclamante alemán (por exigir la restitución de ambos menores a pesar de no ser el progenitor biológico de uno de ellos) que prevé una Cámara Gesell para la hija mayor, establecida para el 19 de agosto. En el medio, los recursos jurídicos y la presión social lograron frenar -al menos por el momento- la restitución inmediata. De no haber sido así, los niños habrían sido restituidos a finales de julio aún sin certezas sobre esa causa penal y con la amenaza de vulneración del derecho a la identidad de la hija.
Una de las abogadas subrayó en conferencia de prensa que la Convención sobre los Derechos del Niño está por sobre el Convenio. Y en efecto, el interés superior del niño, conforme al artículo 3 de la Convención, debe ser "una consideración primordial en todas las medidas concernientes a los niños".
Organizaciones de Derechos Humanos, junto al equipo legal que representa a la madre-conformado por Natalia Bilbao, Eugenia Scarpinello y Natalia Lescano-, denuncian precisamente eso: la Justicia no escucha a Constanza ni a sus hijos.
Red de Madres de La Haya
Un día antes del día pactado para la restitución, Constanza dialogó con El Extremo Sur para dar cuenta de una serie de irregularidades presentes en el caso, que no habían sido tomadas en cuenta para frenar la entrega de sus hijos. Y remarcaba que el suyo no era un caso aislado: el Convenio de la Haya de 1980 es mal interpretado en todo el mundo, lo que deriva en la vulneración de derechos de mujeres y niños.
El "Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980", conocido comúnmente como Convenio de La Haya, tiene como fin garantizar la restitución inmediata de niños, niñas y adolescentes trasladados o retenidos de manera ilícita según los términos de este convenio de un país a otro y velar por que se respeten los derechos de custodia. El problema es que en este proceso, que exige la inmediatez, no siempre se contempla el contexto o los motivos por los cuales se exige el traslado. En virtud de la rapidez y el cumplimiento efectivo de un tratado internacional, no es poco común que la Justicia acabe por desoír a las infancias, perjudicando también a las madres.
En concreto, el Convenio busca asegurar que las cuestiones relativas a la custodia de un menor cuando éste ha sido trasladado internacionalmente de manera ilícita sean debatidas en tribunales competentes para garantizar el retorno seguro. Sin embargo, puede suceder que se alegue al Convenio aún cuando no hubo traslado ilícito -como es el caso de Constanza, que tenía un poder firmado por el ahora reclamante que le reconocía la custodia y la libertad de moverse por las fronteras con sus hijos- o que se exija su cumplimiento sin considerar otros motivos subyacentes detrás del traslado, como sucede cuando las mujeres escapan de situaciones de violencia en sus países de origen.
El Convenio buscó, en su momento, eliminar una idea retrógrada de los niños como propiedad de los padres, y avanzar en un paradigma de las infancias en el que los niños y niñas son sujetos de derecho, lo que implica que las instituciones tienen la obligación de escucharlos y tomarlos en cuenta.
"Aunque el Convenio de La Haya de 1980 fue un intento de evitar las situaciones en las que los niños se vean literalmente divididos entre sus padres, como en el famoso juicio de Salomón (...) en ocasiones tenemos dudas si finalmente se está consiguiendo dicha finalidad. La historia de su aplicación muestra que, aunque resolvió parte del problema, creó otros nuevos escenarios complicados", explica IlarIa Pretelli*, del Swiss Institute of Comparative Law.
"Argentina tiene un historial restituidor. El convenio de La Haya es una problemática mundial, se mal aplica mucho y se mal usa", explicaba Constanza en diálogo con este medio.
Un informe del 2023 elaborado por la Relatora especial sobre Violencia contra las mujeres, Reem Al Salem, mostraba que alrededor de tres cuartas partes de los casos presentados que aluden al Convenio son contra la madre, que en algunos casos está huyendo de la violencia.
La excepción del Convenio para proteger a los niños de la violencia
En mayor o en menor medida, todos los países registran niveles de violencia contra las mujeres y contextos culturales impregnados de misoginia, a pesar de los esfuerzos de instrumentalizar políticas públicas de género. Una de las demandas principales de los feminismos en los últimos años ha sido la aplicación de la perspectiva de género en la justicia, sobre todo la comprensión de las violencias machistas como un fenómeno complejo que no puede ser ignorado.
El Convenio de La Haya contempla una excepción por violencia en su artículo 13, inciso b, y ha sido puesto en práctica en reiteradas ocasiones para proteger a las mujeres, pero especialmente para lograr el objetivo central que se propone el tratado internacional: velar por el interés superior del niño.
Este apartado establece que "(...) lo dispuesto en el Artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenarla restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que (...) b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable."
Aunque la regla general es la restitución inmediata del niño y no la evaluación exhaustiva del interés superior del niño, "el Convenio prevé excepciones reconociendo que si bien en principio la restitución inmediata promueve el interés superior del niño, en algunos casos ello no es así, y su integridad y bienestar se ven protegidos al denegar la restitución", explica Marina Traveso** en su análisis sobre el interés superior del niño y los derechos de la mujer en la aplicación del Convenio.
Al evaluar las circunstancias de la excepción de grave riesgo, y en el caso de que exista una alegación de violencia doméstica o de género, deben valorar las pruebas al respecto antes de emitir una decisión.
Suponer que la separación de los padres finaliza con la violencia o que las medidas de protección pueden garantizar el bienestar de los menores es riesgoso para su integridad. "De hecho, apenas una víctima logra salir de una situación muy violenta, aumenta su riesgo de sufrir daños graves o letales a manos del agresor, con lo cual aumenta el riesgo para los niños también", subraya Traveso, sin desmerecer en esta línea los profundos efectos psicosociales de la violencia doméstica sobre las infancias.
Si se comprueba que existió o existe violencia de género, el Convenio de 1996 (que busca mejorar la protección de los niños en situaciones de carácter internacional) establece medidas de protección como acceso a asistencia jurídica y/o financiera, asistencia para la vivienda, servicios de salud, refugios, entre otros, aunque no establecen la obligación de suspender la restitución.
La abogada hace referencia a distintas formas en que los Estados han fallado sobre esta materia, algunos comprendiendo que la existencia previa de violencia supone un riesgo futuro para el menor, y otros considerando que el niño puede ser restituido -aún si existió violencia de género o doméstica- cumpliendo ciertas medidas de protección.
Traveso advierte que la adopción de medidas de protección puede servir para rechazar la excepción a la restitución, lo que en algunos casos, resulta "muy peligroso y dañino" para los menores implicados.
Los testimonios de las madres víctimas de violencia parecieran no ser suficientes por sí solos para probar la existencia de grave riesgo para el niño y aceptar la excepción a la restitución. La autora hace referencia a un caso en el que la Corte estimó que considerar grave riesgo por la negativa de la madre de regresar con su hijo implicaría la desactivación de todo el mecanismo legal restitutorio. Ello, de acuerdo al tribunal, "equivaldría a dejar todo el sistema diseñado por la comunidad de naciones a merced de la voluntad unilateral de la parte demandada en el proceso de restitución".
El análisis de Traveso es que, con esta decisión, no hacen más que "poner el foco y la carga de la responsabilidad sobre la mujer (además de la carga probatoria), en contraposición con las obligaciones internacionales del Estado en materia de género".
La recomendación de la abogada, en línea con la demanda mundial de una justicia con perspectiva de género, es que los jueces puedan "realizar una interpretación armónica de las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño y las del Convenio de La Haya de 1980 con aquellas que corresponden a la CEDAW y a Belém do Pará, convenciones internacionales de prevención y erradicación de la violencia de género.
En los casos que involucren violencia de género, el interés superior del niño está ligado, inexorablemente, a los derechos de la mujer.
Las "madres secuestradoras" frente a la Justicia patriarcal
Una aplicación del artículo 13, inciso b del Convenio se puso en práctica en 2023 cuando el Tribunal Federal Suizo sentenció que Verónica Saldaña, una madre española que huyó del país para evitar entregar sus hijos a su expareja, podía permanecer en el país para garantizar el bienestar de los menores.
En 2022 el padre había solicitado la restitución, y aunque la Justicia suiza no se expidió sobre las denuncias de violencia de género y abuso sexual contra las infancias que pesaban sobre el reclamante, sí consideró que si la madre volvía, enfrentaría una pena de prisión y ello "apartaría a los menores del progenitor de referencia que siempre les ha cuidado satisfactoriamente, por lo que no parece, desde el punto de vista del interés superior de los menores, la mejor decisión para los niños".
Sobre este fallo, la jurista Laia Serra expresó en el medio español Público que "se trata de una decisión excepcional, porque es muy poco habitual que los procedimientos del Convenio de la Haya finalicen con un no retorno de los menores a su país de procedencia".
Y remarcó que "la tramitación de este proceso por parte de las autoridades suizas pone claramente un marco comparativo sobre cómo han actuado las autoridades españolas, y muestra cómo poner en el centro el interés superior de los menores da lugar a pronunciamientos como este, un estándar del que los tribunales españoles están aún muy lejos".
Esta decisión, junto a la aplicación de la excepción del artículo 13 del convenio, no refleja el paradigma dominante de la justicia. En este marco, no es inusual la criminalización de las madres que, en la búsqueda de proteger a sus hijos, acaban siendo acusadas de sustracción ilegal o secuestro.
"Cuando los divorcios de alto conflicto tienen una dimensión transfronteriza, la prueba de la violencia de género contra la mujer puede ser aún más difícil de probar y la doctrina está reconociendo que el marco legal actual, o mejor, la forma en que se interpreta, no protege suficientemente a las mujeres y a los niños contra la violencia de género", remarca Pretrelli.
Existen distintos escenarios en los que las mujeres se convierten en la "madre secuestradora": el más común se produce cuando la madre viaja con los hijos para escapar de un entorno misógino y de alto riesgo para los menores. En este caso, "el traslado de residencia debe considerarse como un ejercicio responsable de los deberes parentales hacia el niño", aunque no todos los tribunales lo consideren así: "Lograr una igualdad sustancial de los derechos parentales para hombres y mujeres requiere abordar la compleja realidad de estas situaciones", subraya.
A pesar de los avances en materia de género, Tribunales de justicia de todo el mundo replican viejos métodos para fallar sin perspectiva de género ni de las infancias: culpabilizan a la madre, deslegitiman los testimonios de quienes sufren abuso y violencia, y de esta manera fuerzan restituciones con progenitores que representan un grave riesgo para niños y niñas.
Desde hace poco más de una década, se ve con más claridad que se trata de decisiones estructurales basadas en sistemas misóginos y adultocéntricos, más que en los fallos individuales de funcionarios judiciales. Es por ello que han proliferado formas de organización colectiva entre quienes son afectados: redes, colectivas feministas, organizaciones de Madres Protectoras que denuncian en todo el mundo el halo patriarcal de la Justicia y demandan instituciones que garanticen los derechos de las infancias.
* Pretelli, I. (2022). Una reinterpretación del Convenio de La Haya sobre la sustracción de menores para proteger a los niños de la exposición al sexismo, la misoginia y la violencia contra las mujeres. Cuadernos de Derecho Transnacional. Vol. 14, Nº 2.
** Traveso, M. M. (2023). El interés superior del niño y los derechos de la mujer en la excepción de grave riesgo del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores en casos de violencia doméstica. Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio Lucas Gioja. Nº 31.
